TST - A indenização por danos materiais quando da Inaptidão ou a Redução da capacidade relativa para função contratual.

Danos Materiais - Incapacidade Laboral ou Redução Relativa quanto a função de ofício ou à profissão da vítima.

Assim, considerando no casos que o Reclamante restou incapacitado para o exercício da profissão, ou seja, para função a qual foi contratado, trazemos trecho do brilhante voto do Ministro Hugo Carlos Scheuermann do TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO:

Processo: RR 1707001020115210003

Relator (a): Hugo Carlos Scheuermann

Julgamento: 19/08/2015

Órgão Julgador: 1ª Turma

Publicação: DEJT 21/08/2015

2.1. COSTUREIRA. LER/DORT. DOENÇA OCUPACIONAL. INCAPACIDADE TOTAL PARA A PROFISSÃO. DANOS MATERIAIS. INDENIZAÇÃO DEVIDA.

Eis os fundamentos do acórdão regional, verbis:

"Do dano material.

Prosseguindo, sustenta a reclamada a inocorrência de dano material indenizável, uma vez que a incapacidade seria parcial e temporária, limitada a determinados movimentos, podendo desenvolver outras atividades, inclusive no âmbito da empresa reclamada, tendo em vista a manutenção da relação de emprego, pelo que inexistiriam os lucros cessantes alegados.

Analisa-se.

O Juízo" a quo "deferiu o pedido de indenização material, por entender estar consolidada a lesão da reclamante e caracterizada a" limitação de sua capacidade para o trabalho anteriormente exercido, podendo apenas realizar trabalho que não exija esforços dos membros superiores e repetitivos, "(fl. 181), pelo que restaria devida a indenização a título de reparação pela limitação dos seus movimentos.

Ora, verifica-se desses mesmos termos que a incapacidade laboral se deu apenas para as atividades que exijam a utilização dos membros superiores com movimentos repetitivos, de modo que as lesões não implicam no afastamento total da reclamante do mercado de trabalho, podendo inclusive ser readaptada em outra função perante a atual empregadora, após o retorno ao trabalho, de modo que lhe seria preservado o emprego e a remuneração, não se caracterizando o dano material alegado.

Portanto, melhor sorte assiste à reclamada nesse ponto, merecendo provimento o recurso ordinário, para se excluir da condenação a indenização por danos materiais.

Dá-se provimento ao recurso, neste particular".

No recurso de revista, a reclamante pleiteia o pagamento seja a reclamada condenada ao pagamento dos danos materiais. Aponta violação dos arts. 5º, V e X, da Lei Maior e 186, 927 e 944 do CCB. Colige aretos.

Ao exame.

O inciso V do artigo 5º da Constituição da República assegura "o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem" e o inciso X do mesmo artigo dispõe que "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".

Acerca dos danos materiais, dispõe o artigo 950 do Código Civil de 2002 que:

"Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu."

Na hipótese, o e. Tribunal regional deixa assentado que houve perda da capacidade laborativa e que, conquanto a reclamante possa exercer outras atividades, restou prejudicado o exercício do labor de costureira e de outros que demandem movimentos dos membros superiores, não podendo, pois, ser ignorada a ocorrência de danos materiais passíveis de indenização à empregada.

E essa conclusão, pelo pagamento de indenização por danos materiais, não é alterada pelo fato de a trabalhadora poder desempenhar atividades laborais distintas daquelas executadas em benefício da reclamada. A possibilidade de trabalho em outra função não anula a efetiva perda da capacidade para o exercício de "seu ofício ou profissão", pressuposto legal apto a ensejar o pagamento de pensão mensal, nos moldes previstos no art. 950 do CC.

Acerca do tema, trago à baila a lição de Sebastião Geraldo de Oliveira, no sentido de que, "o Código Civil de 2002, com exigência menos rigorosa (que a Lei dos Benefícios da Previdência Social), estabelece no art. 950 do Código Civil o direito à indenização por incapacidade permanente quando o ofendido não puder mais exercer o seu ofício ou profissão. Não menciona a possibilidade de readaptação da vítima para o exercício de outra função compatível" (Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. São Paulo: LTr, 2009, p. 299).

Nessa mesma linha, José Affonso Dallegrave Neto defende que "o legislador considerou 'o próprio oficio' ou a 'profissão praticada' pelo acidentado como critério para aferir o grau de incapacidade e, por conseguinte, fixar o valor da pensão. Assim, pouco importa o fato de a vítima vir a exercer outra atividade afim ou compatível com sua depreciação. Não se negue que o pensionamento é expressão de indenização decorrente do risco criado ou de ato ilícito praticado pelo empregador que vitimou seu empregado. Portanto, está correto o silogismo adotado pelo legislador. (...) Deveras, a indenização devida leva em consideração o prejuízo específico, sendo irrelevante a eventual procura de outro trabalho pela vítima, conforme observa Caio Mário da Silva Pereira: 'Uma cantora que perde a voz, pode trabalhar em outra atividade; um atleta que perde a destreza não está impedido de ser comentarista. Uma e outro, no entanto, sofrem a destruição inerente à sua atividade normal. A indenização a que fazem jus leva em consideração o prejuízo específico, uma vez que a procura de outro trabalho é uma eventualidade que pode ou não vir a ser'" (Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2014).

No mesmo sentido ora proposto, rememoro os seguintes precedentes deste Tribunal:

"INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. DOENÇA PROFISSIONAL. FIXAÇÃO DO VALOR DA PENSÃO MENSAL VITALÍCIA. Discute-se a base de cálculo da pensão mensal no caso de acidente de trabalho, cuja lesão acarretou a incapacidade parcial definitiva do empregado para suas atividades laborais. De acordo com o art. 950 do CCB, a pensão tem como finalidade reparar o dano que impossibilitou o empregado de exercer sua profissão, ou que lhe diminuiu a capacidade de trabalho, a qual corresponderá à importância do trabalho para o qual se inabilitou ou da depreciação que ele sofreu. Essa é a melhor interpretação que se atribui ao art. 950 do CCB, aquela que traduz a intenção do legislador com a edição da norma e dá efetividade ao princípio da restitutio in integrum, no sentido da natureza jurídica reparatória da pensão mensal. Assim, havendo inabilitação total ou parcial com relação à atividade que exercia o trabalhador, o valor do pensionamento deverá a ela corresponder, não se cogitando de cálculo sobre o salário mínimo, como decidiu a Turma, por ausência de expressa previsão legal. No caso, não foi registrado explicitamente pela decisão recorrida a graduação quanto à gravidade do dano a fim de delimitar a proporcionalidade a ser adotada no que diz respeito ao valor da pensão. Restou consignado apenas a existência de incapacidade parcial definitiva para as atividades laborais que o autor desenvolvia. Deste modo, e considerando a impossibilidade de se reexaminar fatos e provas, como também a presunção de que a Vara do Trabalho fixou o percentual de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o salário mínimo em razão da proporcionalidade com a graduação do dano sofrido, mostra-se prudente seja mantido o percentual de 25% (vinte e cinco por cento), mas calculados sobre a remuneração do reclamante. Recurso de embargos parcialmente provido" (TST-E-ED-RR-22640-13.2005.5.15.012, SDI-I, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, DEJT 16.03.2012, destaquei).

"RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007. INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS. PAGAMENTO DE PENSÃO VITALÍCIA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. APLICAÇÃO DO ARTIGO 950 DO CCB. Destaca-se, inicialmente, a circunstância de que, embora a Corte de origem tenha registrado o fato, estimado como incontroverso, de que houve impossibilidade de o Reclamante executar as funções para o qual foi contratado, estando ele, inclusive, aposentado por invalidez, apoiou-se ela no laudo pericial que apontava o percentual de redução da capacidade laborativa do Autor, para fins de fixar o valor da pensão. Alcançando o sentido lógico-jurídico da solução adotada pelo Tribunal Regional e perfilhada pela Turma, tem-se que o aspecto preponderante, levado em consideração, não foi a incapacidade para o trabalho contratado, já que reconhecida de forma inequívoca tal circunstância, mas a redução da capacidade laborativa em geral. O art. 950 do atual CCB, de forma diversa da legislação previdenciária, elegeu como referência ao pagamento da indenização a No que tange à quantificação da indenização, tal preceito prevê duas hipóteses com soluções jurídicas diversas. A primeira contempla situação em que a lesão sofrida pela vítima é de tal monta, que a impede de exercer aquele ofício ou aquela profissão quando de seu acometimento. Para tal, a pensão deverá corresponder à importância do trabalho para o qual se inabilitou. Na segunda, há, apenas, redução da capacidade de trabalho, hipótese em que o valor da pensão deverá ser proporcional, relativa, portanto, à depreciação de que sofreu a vítima. No caso concreto, o Tribunal Regional dá conta de que houve incapacidade para o trabalho, resultando na aposentadoria por invalidez do Reclamante. Vale dizer, nessa esteira, que a pensão deve corresponder -à importância do trabalho para que se inabilitou- o Reclamante, o que equivale a 100% de pensão relativa ao que ele percebia na ativa. Embargos conhecidos e parcialmente providos" (TST-E-ED-RR-6000-56.2006.5.18.0009, SDI-I, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, DEJT 03.09.2010, destaquei).

"RECURSO DE REVISTA. DOENÇA PROFISSIONAL. INCAPACIDADE TOTAL PARA A PROFISSÃO. DANOS MATERIAIS. BASE DE CÁLCULO. VALOR CORRESPONDENTE À ÚLTIMA REMUNERAÇÃO PERCEBIDA. 1. O Tribunal Regional consignou que a autora, em decorrência das atividades laborais desenvolvidas como auxiliar de produção, quais sejam, -enformar presuntos-, -refilar e picar pernis-, -embutir salgados, limpar pisos e vidros, atender telefone, retirar lixo e etiquetar caixas-, foi acometida de doença ocupacional - -síndrome do túnel do carpo bilateral com sequelas crônicas do nervo mediano e tendinose da cabeça longa do bíceps à direita-. Registrou, ainda, que -mesmo que a doença não tenha incapacitado totalmente a autora, trouxe a ela a impossibilidade de realizar serviços para os quais possuía qualificação profissional e com os quais provia o seu sustento- e que -a perícia revelou que ela não pode mais exercer as atividades para as quais era habitilitada-. 2. Verifica-se, assim, que a empregada, face à doença profissional que a acometeu, não pode mais exercer o seu ofício, ou seja, está totalmente incapacitada para os serviços prestados, por mais de dez anos, como auxiliar de produção. Nesse contexto, entendo que o valor a ser considerado no cálculo da indenização por danos materiais é aquele correspondente à última remuneração percebida pela autora. 3. É que o grau de incapacidade - se total ou parcial - deve ser aferido à luz da profissão exercida pela vítima, entendimento que encontra respaldo no princípio da restitutio in integrum e nas disposições contidas no art. 950do CC (-Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até o fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou ou da depreciação que ele sofreu- - destaquei). 4. Tal conclusão - de que -o cálculo da pensão deve observar o percentual de 100% do último salário- - não é alterada pelo fato de a trabalhadora poder desempenhar atividades laborais distintas daquelas executadas em benefício da reclamada. A possibilidade de trabalho em outra função não anula a efetiva perda da capacidade para o exercício de -seu ofício ou profissão-, pressuposto legal apto a ensejar o pagamento de pensão mensal integral, nos moldes previstos no dispositivo transcrito. Ademais, a síndrome do túnel do carpo bilateral se constitui em nítido obstáculo à obtenção de novo emprego, com remuneração semelhante a que percebida antes da consolidação da doença, mormente tendo em mira o grau de escolaridade da reclamante, que, conforme reconhecido pelo próprio Tribunal Regional, 'restringe as atividades produtivas para as quais pode se habilitar'" (RR-2076-90.2010.5.12.0000, Redator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 03/10/2014).

"RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL. PERDA DA CAPACIDADE PARA O OFÍCIO OU PROFISSÃO. PENSÃO MENSAL. O artigo 949 do Código Civil prevê que, no caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofendido deve ser indenizado até o fim da convalescença. Se da ofensa resultar perda ou redução da capacidade da vítima de exercer o seu ofício ou profissão, o empregador tem a obrigação de ressarcir os danos materiais mediante indenização deferida na forma de pensão ou paga de uma só vez, segundo o artigo 950 do Código Civil. Sergio Cavalieri Filho ressalta que este dispositivo legal 'tratou unicamente da impossibilidade do exercício da profissão ou ofício que exercia o ofendido antes do acidente. Não levou em conta a possibilidade de exercer ele outra profissão ou atividade compatível com o defeito que o inabilitou para o serviço que fazia anteriormente. Por isso, J. M. Carvalho Santos sustenta ser esta uma solução justa e equitativa, uma vez que as profissões ou atividades que podem ser exercidas por portadores de defeitos físicos de certa monta não devem ser obrigatórias, por importarem sacrifício imenso, que se não tem o direito de exigir de ninguém, principalmente quando daí resultar constrangimento e humilhação forçados pela necessidade (Código Civil interpretado, v. XXI/146)' (Programa de Responsabilidade Civil. 11. Ed. São Paulo: Atlas, 2014. P. 162). Nesse sentido, precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte. Logo, constatada a perda ou a redução da capacidade para o ofício ou profissão que a vítima exercia antes do acidente de trabalho ou do desenvolvimento de doença ocupacional é devida a pensão mensal integral ou parcial, a depender do grau de perda da capacidade laboral, em valor correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento" (TST-ARR-187100-09.2008.5.02.0432, 7ª Turma, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 30.05.2014, destaquei).

"PENSÃO MENSAL. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE PARA A PROFISSÃO. No caso, o reclamante, eletricista, sofreu acidente de trabalho que, de acordo com o Regional, implicou sua incapacidade total e permanente para o desempenho da atividade de eletricista. O artigo 950 do atual Código Civil dispõe o seguinte: 'Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu'. Desse dispositivo de lei, infere-se que é devido o pensionamento em duas situações, a saber: primeiro, quando em decorrência da lesão o empregado não possa mais exercer o seu ofício ou profissão; segundo, quando ocorrer uma diminuição em sua capacidade de trabalho, lato sensu. No caso, o Regional afirmou que o reclamante não poderá mais exercer a sua atividade profissional de eletricista, o que, por si só, já enseja o recebimento da pensão. Ademais, a perda parcial da capacidade laborativa, implica maior custo físico para realização de qualquer outra profissão, porquanto, fato é que se o mercado de trabalho é difícil para uma pessoa sem qualquer defeito, quiçá uma que possui -sequelas de queimaduras elétricas de 2º e 3º graus na ordem de 27% de superfície corporal queimada-, repercutindo, como bem pontuou o Regional, na sua vida funcional, uma vez que diminui a amplitude do movimento dos membros superior e inferior esquerdos. Logo, é irrelevante para fins de pensionamento o fato de o acidentado não estar totalmente incapacitado para o trabalho e conseguir exercer profissões outras, visto que a obrigação do pagamento de pensão mensal decorre de dano que diminua ou incapacite o trabalhador, de forma total e permanente, de exercer aquele ofício ou aquela profissão praticada antes do acometimento da lesão. Recurso de revista não conhecido" (TST-RR-230200-50.2008.5.18.0082, 2ª Turma, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, DEJT 04.04.2014, destaquei).

"DOENÇA OCUPACIONAL. REDUÇÃO DA CAPACIDADE DE TRABALHO DO EMPREGADO. DANOS MATERIAIS. ART. 950 DO CCB. As lesões acidentárias podem causar perdas patrimoniais significativas ao trabalhador. Em primeiro lugar, no tocante aos próprios gastos implementados para sua recuperação (além daqueles previdenciariamente acobertados, se for o caso). Em segundo lugar, podem produzir restrição relevante ou, até mesmo, inviabilização da atividade laborativa do empregado, conforme a gravidade da lesão sofrida. Tais perdas patrimoniais traduzem dano material, que envolve, desse modo, duas dimensões, segundo o Direito Civil: aquilo que efetivamente se perdeu (dano emergente) e aquilo que razoavelmente se deixou ou deixar-se-á de ganhar (lucro cessante: por exemplo, redução ou perda da capacidade laborativa). A lei civil fixa critérios relativamente objetivos para a fixação da indenização por danos materiais. Esta envolve as 'despesas de tratamento e dos lucros cessantes até o fim da convalescença' (art. 1.538, CCB/1.916; art. 949, CCB/2002), podendo abranger, também, segundo o novo Código, a reparação de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido (art. 949, CCB/2002), bem como é possível que tal indenização atinja ainda o estabelecimento de 'uma pensão correspondente à importância do trabalho, para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu' (art. 1.539, CCB/1916; art. 950, CCB/2002). Assim, no caso de redução total ou parcial da capacidade de trabalho do ofendido, vislumbra-se na norma civil uma clara diretriz de proporcionalidade para a aferição do valor da pensão devida pelo ofensor, a depender do nível de depreciação sofrida pelo trabalhador. No caso em tela, há registro no acórdão recorrido, com base no laudo pericial, de que o Reclamante, em decorrência da doença ocupacional, atualmente, apresenta sequelas incapacitantes para o retorno à mesma atividade profissional desempenhada à época, existindo incapacidade funcional permanente para a sua antiga profissão. Entretanto, por considerar que 'a inaptidão de forma irreversível é apenas para as atividades desenvolvidas com esforço habitual pelo membro superior direito em angulação superior a 60/90 graus e nos mesmos moldes desenvolvidos no estabelecimento reclamado', o TRT não determinou o pagamento de indenização por danos materiais. A decisão merece ser revista, pois o art. 950, caput, do CCB não cogita hipótese de exclusão da obrigação de indenizar em decorrência do fato de a vítima poder vir a exercer outra atividade compatível com sua depreciação. Com efeito, infere-se da norma que é o próprio 'ofício ou profissão' do trabalhador que deve servir de parâmetro para a fixação do valor da pensão e é este o caso. Assim, configurado o dano material (incapacidade laboral para a mesma atividade desempenhada para a Reclamada) e reconhecida a responsabilidade civil da Reclamada - já condenada ao pagamento de indenização por dano moral -, a reparação civil do dano sofrido a título de pensão mensal, em 70% da última remuneração, torna-se imperiosa. Recurso de revista conhecido e provido no aspecto" (TST-RR-839-78.2010.5.09.0008, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 29.11.2013, destaquei).

Na mesma linha já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, verbis:

"AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ACIDENTE DE TRABALHO. REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORATIVA. PENSIONAMENTO. PROPORCIONALIDADE. EXERCÍCIO DE OUTRA ATIVIDADE NÃO COMPROVADO. Se o acidente incapacitou o ofendido para a profissão que exercia, a indenização deve traduzir-se em pensão correspondente ao valor do que ele deixou de receber em virtude da inabilitação. Nada justifica sua redução pela simples consideração, meramente hipotética, de que o trabalhador pode exercer outro trabalho" (AgRg no AgRg no Ag 596920/RJ, Relator Ministro Humberto Gomes de Barros, DJ 01.07.2005).

Ante o exposto, conheço do recurso de revista, por violação do art. 5º, V e X, da Constituição Federal.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Primeira Turma da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - conhecer e dar provimento ao agravo de instrumento para processar o recurso de revista e II - conhecer do recurso de revista, por violação dos arts. 5º, V e X, da Constituição da República e 944 do CC, e, no mérito, dar-lhe provimento para (i) determinar retorno dos auto ao Tribunal Regional, a fim de que, fixada a premissa de que a empregada faz jus ao pagamento de indenização por danos materiais, prossiga no exame do recurso ordinário interposto pela reclamada, como entender de direito; e (ii) restabelecer a sentença quanto ao valor da indenização por danos morais.

Brasília, 19 de agosto de 2015.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

HUGO CARLOS SCHEUERMANN

Ministro Relator

fls.

PROCESSO Nº TST-RR-170700-10.2011.5.21.0003

Firmado por assinatura digital em 19/08/2015 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.